Hier en daar verschijnen momenteel op internet wilde verhalen over advocaten die door Hyves op pad zijn gestuurd met ingewikkelde waarschuwingen en dat er zelfs bewijsbeslag is gelegd op computergegevens en andere mogelijke bewijsmiddelen. Zo werd een van de ontwikkelaars van de applicatie verrast door een team van zeven speurneuzen waaronder een politieagent, een deurwaarder en twee rapporteurs van de Rechtbank Alkmaar. Waar is dat alles goed voor?

Geen gebruik van API
Allereerst is het interessant om vast te stellen dat de applicatie Hyvesbot gèèn gebruik maakt van de officiële ingang die Hyves heeft gecreëerd voor softwareontwikkelaars, om met de software van Hyves te kunnen communiceren, de zogenaamde Application Programming Interface (afgekort met API). Daarentegen wordt bij aanmelding bij Hyvesbot gevraagd om je inlognaam en wachtwoord van Hyves. De Hyvesbot-applicatie bootst een normale gebruikerssessie na, wat wil zeggen dat het net lijkt alsof de normale internetgebruiker inlogt op zijn Hyvesprofiel, terwijl het in werkelijkheid om een geautomatiseerd systeem gaat.

Functionaliteiten Hyvesbot
De demosite geeft een overzicht van functionaliteiten van Hyvesbot. Zo is het mogelijk om grote groepen Hyves-gebruikers tegelijk toe te voegen als vriend (bijvoorbeeld mensen die lid zijn van een publieke Hyve), honderden (of duizenden!) gebruikers tegelijk krabbels te versturen en bijvoorbeeld gegevens exporteren uit de databank van Hyves, waaronder e-mailadressen en telefoonnummers die door gebruikers ingevoerd zijn op Hyves.

Hyves beschermingsplicht
Met name de laatste functionaliteit van deze applicatie vind ik erg interessant. Informatie die herleidbaar is tot een persoon, bijvoorbeeld een e-mailadres, valt onder de bescherming van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP). Aangezien Hyves op grote schaal e-mailadressen opslaat en verspreidt, is het denk ik interessant op te merken dat de databank van Hyves bijzonder waardevol is, en dat Hyves zich in moet spannen om deze databank te beschermen voor oneigenlijk gebruik.

Wat er in casu precies gebeurd is, is op dit moment niet volledig duidelijk. Dat komt omdat door Hyvesbot selectief passages uit een brief van het advocatenkantoor dat Hyves bijstaat worden geciteerd en omdat een eerdere waarschuwing die verzonden schijnt te zijn door dat advocatenkantoor niet is gepubliceerd. Maar het moge duidelijk zijn dat Hyves niet blij is met deze applicatie omdat deze 1) via een onofficiële weg communiceert met de software en databank van Hyves, 2) er op grote schaal ongewenste berichten verzonden kunnen worden (krabbels, vriendenuitnodigingen) en 3) het erg makkelijk is om op ongecontroleerde wijze gegevens te exporteren uit de Hyves-databank. Daarbij wordt door de makers van Hyvesbot ook nog eens grof geld gevraagd in de vorm van een maandelijks abonnementbedrag. Met welke argumenten probeert Hyves dit gebruik van Hyvesbot juridisch tegen te gaan?

Onrechtmatige daad
De advocaat van Hyves stelt dat Hyvesbot een onrechtmatige daad begaat jegens Hyves. Dat komt omdat Hyves door deze applicatie schade lijdt of in ieder geval kan gaan lijden doordat gebruikers op grote schaal spam zouden kunnen ontvangen via deze applicatie. (Daar komt de Telecommunicatiewet trouwens nog even om de hoek kijken, om precies te zijn hoofdstuk 11.7, waarin geautomatiseerde berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden worden verboden. Overigens is het hierbij wel nog de vraag of berichten verzonden op Hyves onder deze bepaling vallen). Dat kan de reputatie en zelfs het ledenaantal van Hyves in negatieve zin beïnvloeden en daar zit weer een geldsom aan verbonden in verband met misgelopen abonnements- en advertentieinkomsten. Daarnaast valt de databank van Hyves onder de wetgeving van de WBP en Hyves kan er door gebruikers op aangesproken worden als blijkt dat van de gegevens in deze databank misbruik gemaakt wordt.

Gebruikersvoorwaarden
Hyves heeft voor haar gebruikers zogenaamde Gebruikersvoorwaarden opgesteld. Een link onder bijna iedere Hyves-pagina wijst daar op. Het handelen van Hyvesbot is mijns inziens in elk geval in strijd met deze gebruikersvoorwaarden, omdat daarin uitdrukkelijk is bepaald dat voor commerciële activiteiten waarbij de Hyves-site gebruikt wordt (zoals in het onderhavige geval), voorafgaande schriftelijke toestemming van Hyves vereist is (art. 3 van die voorwaarden). En die ontbreekt natuurlijk in dit geval.

Een ander probleem van deze applicatie is dat de Hyves-gebruikers in theorie uitsluitend via de Hyvesbot van Hyves gebruik kunnen maken, waardoor nog meer advertentieinkomsten worden misgelopen.

Conservatoir bewijsbeslag?
Zoals hierboven te lezen is, zijn er genoeg argumenten te verzinnen waarom de Hyvesbot-applicatie verboden zou moeten worden. Alleen wat Hyves in deze zaak heeft gedaan is een zogenaamd conservatoir bewijsbeslag laten leggen. Dit beslag is redelijk nieuw in het civiele recht in Nederland en heeft als doel om mogelijk bewijs in een zaak veilig te stellen en eventueel een onderhandelingspositie in de pre-juridische fase te versterken. Als je het mij vraagt is de zaak duidelijk genoeg en, zo zou ik haast zeggen, ‘klaar als een klontje’. Het gebruik van de Hyves-website door de Hyvesbot-applicatie is onrechtmatig en tevens in strijd met de Gebruikersvoorwaarden van Hyves, maar is een conservatoir bewijsbeslag nodig om tot die conclusie te komen?

Voor de bewijspositie van Hyves is het wel handig. Alleen gebruiken de Hyvesbot-ontwikkelaars dat beslag om paniek te zaaien waardoor door die rookwolk de werkelijke zaak nog maar lastig helder te zien is.

De rechter heeft geoordeeld dat de oprichter en beheerder van Shareconnector, hoewel hij niet direct inbreuk maakt op de auteursrechten van de partijen wiens belangen Stichting Brein behartigt, wel onrechtmatig handelt.

De rechter schrijft hierover in haar vonnis:

Het is bekend dat ongeveer 95% van de door hem samen met anderen geselecteerde bestanden openbaar zijn gemaakt zonder toestemming van de rechthebbenden. Zijn website faciliteert dus systematisch en structureel het downloaden van bestanden die slechts door inbreuken op rechten van anderen beschikbaar gesteld zijn.

Centraal in deze zaak stond het verschil tussen het aanbieden van “downloadlinks” en de zogenoemde “hash-codes”. Dat laatste vond plaats op Shareconnector en is wezenlijk anders (en dient derhalve ook juridisch anders gekwalificeerd te worden) dan websites die downloadlinks naar auteursrechtelijk beschermd materiaal aanbieden, zo bepleitte mr. Job Hengeveld wie deskundige prof. dr. Frank van Harmelen van de vakgroep Knowledge Representation and Reasoning van de Vrije Universiteit had meegenomen.

Het wordt de beheerder van Shareconnector, die de website reeds enige tijd op zwart heeft gezet, in dit vonnis dan ook verboden de website langer online te houden/plaatsen, dan wel via andere media hash-codes of links naar materiaal zoals op Shareconnector aangeboden te verspreiden op straffe van een dwangsom. Ook wordt hij veroordeeld tot het betalen van de proceskosten van Stichting Brein.

Stichting Brein stelt een bodemprocedure in het vooruitzicht. Ik volg mogelijk later met een uitgebreide analyse. Meer informatie over de zaak is te vinden op Webwereld.nl. Collega Arnoud Engelfriet zet de feiten ook erg overzichtelijk op een rijtje. Douwe Linders, paralegal bij SOLV te Amsterdam, vindt er ook het zijne van.

Van belang is artikel 6:179 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel zegt dat de eigenaar van een dier aansprakelijk is voor de (eigen*) gedragingen van het dier, tenzij aansprakelijkheid had ontbroken als de eigenaar de gedraging in zijn of haar macht had gehad.

Een voorbeeld die ik in de rechtspraak ben tegengekomen was een invalide vrouw in een rolstoel met een hond. Ze werd overvallen (overvaller had een mes) en de hond had (uit eigen beweging) de overvaller aangevallen.

Als de mevrouw in de rolstoel de gedraging van de hond onder controle had gehad in die situatie, dan had aansprakelijkheid ontbroken omdat er sprake was van noodweer dan wel noodweer-exces. In dit geval (de hond viel aan uit eigen energie) ontbreekt dus ook de aansprakelijkheid.

Maar als jouw hond uit eigen energie de tuinierende buurvrouw aanvalt dan is dat, wanneer je de gedraging onder controle had gehad, natuurlijk hartstikke onrechtmatig geweest. Dan is risicoaansprakelijkheid van de dierenbezitter voor de eigen gedraging van het dier per definitie gegeven, aangezien er geen schulduitsluitings- of rechtvaardigingsgrond aanwezig was als je de gedraging van het dier wèl onder controle had gehad: niemand heeft natuurlijk het recht om de buurvrouw die de bloemetjes water geeft, aan te laten vallen door een hond of ander dier.

*Dat het artikel 6:179 BW uitsluitend van toepassing is op gedragingen uit eigen energie van het dier, is bepaald in het Gedreven Kuddekoe-arrest.

Het onrechtmatige daad vraagstuk is in de praktijk erg belangrijk voor een maatschappij zoals we die in Nederland kennen, omdat veel vormen van buitencontractuele aansprakelijkheid/schadevergoeding via artikel 6:162 BW gestalte hebben gekregen. Aan welke criteria dien je een daad te toetsen om vervolgens tot de conclusie te kunnen komen of die daad wel aldan niet onrechtmatig is? Dat zijn er om precies te zijn vijf: (1) onrechtmatigheid, (2) toerekening, (3) schade, (4) causaliteit, (5) relativiteit.

1. Onrechtmatigheid (artikel 6:162 lid 2 BW)
Wanneer staat de onrechtmatigheid van een gedraging vast? Lid 2 van artikel 6:162 BW zegt daar het volgende over:

Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht (1.1) en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht (1.2) of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (1.3), een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (1.4).

1.1. Inbreuk op een recht
Onrechtmatigheid staat in ieder geval vast wanneer er sprake is van inbreuk op een recht. Het type recht waar hier over gesproken wordt is doorgaans een subjectief recht. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om de voorruit van mijn auto stuk te slaan met een honkbalknuppel, zelfs niet als ik diezelfde auto kort daarvoor heb gebruikt om over je mooie gesigneerde voetbal heen te rijden.

1.2. Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht
In Nederland bestaan tienduizenden wettelijke regels waar rechten en plichten uit voortvloeien. Als een norm geschonden wordt die ten doel heeft iemand te beschermen tegen een onrechtmatig doen of (na)laten dan staat onrechtmatigheid van de gedraging in beginsel vast als de norm die strekt tot bescherming van de gelaedeerde is geschonden.

1.3. Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt
Waar geen inbreuk plaatsvindt op een recht en ook geen sprake is van een doen of laten in strijd met een wettelijke plicht, kan toch sprake zijn van een onrechtmatig handelen. Er staat nergens in de wet dat het verboden is een leugen te verspreiden, of om essentiële informatie achter te houden. Toch kan dat in concrete gevallen zeer onrechtmatig zijn.

1.4. Rechtvaardigingsgronden
Soms valt een op zichzelf onrechtmatige gedraging te rechtvaardigen. Een juridisch voertuig waarmee dat kan wordt een rechtvaardigingsgrond genoemd. De rechtvaardigingsgronden die we in het Nederlandse rechtsstelsel kennen zijn:

• Overmacht;
• Noodweer;
• Opvolging van een wettelijk voorschrift of wettelijke bevoegdheid;
• Uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel;
• Toestemming van degene tegen wie de gedraging zich richt.

Als een collega mij vraagt zijn t-shirt in tweeën te knippen omdat hij dat leuker vindt staan, kan hij achteraf natuurlijk niet roepen dat het onrechtmatig was van mij om zijn t-shirt kapot te maken. Ook toestemming van degene tegen wie de gedraging zich richt wordt doorgaans aangemerkt als een rechtvaardigingsgrond.

Nu de onrechtmatigheid van een gedraging vast is komen te staan, is het tijd te gaan kijken naar het volgende vereiste: toerekening.

2. Toerekening (artikel 6:162 lid 3 BW)
Lid 3 van het inmiddels beroemde artikel 6:162 BW vertelt ons wanneer een daad kan worden toegerekend:

Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

De toerekening van een onrechtmatige gedraging is vaak niet het grootste probleem. De vraag die hier gesteld moet worden is: is de schade voortvloeiende uit de onrechtmatige gedraging, toe te rekenen (de schuld van) de persoon op wie de schade wordt verhaald? Voor kinderen jonger dan 14 jaar is een aparte regeling getroffen en voor personen van 14 jaar of ouder onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming is ook iets bijzonders aan de hand. Het tweede deel van lid 3 heeft onder meer betrekking op de toerekening van de gedraging van een jong kind aan zijn ouders of van de onrechtmatige gedraging van een werknemer aan zijn werkgever.

2.1. Toerekening bij kinderen jonger dan 14 jaar
Artikel 6:164 BW vertelt ons dat een gedraging van een kind dat de leeftijd van veertien jaren nog niet heeft bereikt, hem niet als onrechtmatige gedraging kan worden toegerekend. Dit zit hem in het gegeven dat zulke jonge kinderen vaak nog niet bewust zijn van de daden die ze verrichten, alsmede de daarmee samenhangende gevolgen. Wat is in kinderogen een onrechtmatige daad? Daarom komt in deze gevallen de aansprakelijkheid van de kinderen voor risico van de ouders of wettelijke voogd(en).

2.2. Toerekening bij een leeftijd van 14 jaar of ouder, onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming
Kun je het iemand met een geestelijke afwijking een onrechtmatige gedraging toerekenen (is het zijn schuld)? Die discussie heeft de formele wetgever uit de weg willen gaan, en daarom bepaalt art. 6:165 BW dat een geestelijke of lichamelijke afwijking niet aan toerekening in de weg hoeft te staan.

3. Schade
Een onrechtmatige gedraging waarbij geen schade is ontstaan, komt zelden voor. Een voor zover een dergelijke gedraging voorkomt is de vraag in hoeverre het interessant is daar tijd en energie aan het besteden om de betreffende gedraging te bespreken. In de tiende afdeling van boek 6 BW (art. 6:95 e.v.) wordt besproken welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Dit is vermogensschade en ander nadeel wat zowel geleden verlies als gederfde winst bevat. De rechter is vrij (6:97 BW) om de schade te begroten op de wijze die hem, gelet op de aard van de schade, het meest in overeenstemming lijkt. Het kan hierbij zowel gaan om concrete schadevergoeding (waarbij middels ‘bonnetjes’ aangetoond moet worden wat de schade nou precies is), als abstracte schadevergoeding. Deze laatste vorm tref je doorgaans alleen aan bij vermogensschade en dus niet bij letselschade.

Bij het begroten van het schadebedrag dient rekening gehouden te worden met causaliteit (wederom een vraag van toerekening: in hoeverre is de totale ontstane schade toe te rekenen aan de betreffende (rechts)persoon?), alsmede met een eventuele eigen schuld waardoor de gelaedeerde een deel van de schade zelf moet vergoeden. Voor zover de onrechtmatige gedraging ook een voordeel als gevolg heeft gehad, dient deze te worden verrekend (voor zover dit redelijk is) bij de vaststelling van de schade (art. 6:100 BW).

Als er nadrukkelijk om wordt verzocht kan de rechter, zo vertelt artikel 6:103, beslissen over te gaan tot veroordeling van betaling van de schade anders dan in geld (in natura dus).  Zie ook het arrest Pos/Van den Bosch.

Het leerstuk van schadevergoeding is nog veel uitgebreider en bovenstaande geldt veelal in beginsel. Dit weblogitem behandelt slechts de term en daarom is er geen ruimte om op verdere details in te gaan.

4. Causaliteit (condicio sine qua non-verband)
Als door mijn fout (mijn onrechtmatige gedraging) een file ontstaat van 20 km, daardoor meneer Janssen te laat is voor zijn diner, daardoor zijn business partners boos zijn en de zakendeal niet door willen laten gaan, daardoor voor niks naar Nederland zijn gevlogen vanaf Zuid-Afrika, ze chagrijnig thuis komen bij hun partner, die de volgende dag minder goed presteert op het werk waardoor de omzet van het bedrijf omlaag gaat, de directeur van dat bedrijf dat jaar minder winst uit kan keren en daardoor de rekening van zijn dure Rolex-horloge niet kan betalen en Rolex genoodzaakt is een incassobureau in te schakelen, ben ik dan aansprakelijk voor al deze schade?

Het antwoord is, natuurlijk zou ik haast zeggen, nee. De schade moet in een voldoende causaal verband staan met de onrechtmatige gedraging. Het is evident dat in dit geval door de door mij veroorzaakte file, mijn gedraging van invloed is geweest (of geweest kan zijn) op de vordering die Rolex op de directeur heeft. Maar omdat de schade zo ver weg van mijn gedraging af staat, zou het niet redelijk zijn om deze ook op mij te verhalen, om nog maar te zwijgen over de grote bewijsproblematiek die deze situatie met zich meebrengt.

De noodzakelijke causaliteit is gelegen in het woordje dientengevolge van art. 6:162 lid 1 BW. De schade moet dientengevolge de gedraging ontstaan zijn.

5. Relativiteit
De (geschonden) norm die ingebracht wordt die de onrechtmatigheid van de gedraging impliceert, moet als doel hebben hebben het geschonden recht te beschermen. Zo zijn er regels waar reclame voor geneesmiddelen aan moet voldoen die als doel hebben te voorkomen dat mensen te veel pillen gaan kopen en slikken. Je mag bijvoorbeeld geen voetbalveldgrote billboards ophangen op de Dam met de tekst “Slik medicijn X 7 weken lang, en je voelt je weer helemaal lekker!”. Als ik als medicijnproducent naar de rechter stap omdat mijn naaste concurrent briefjes stuurt naar huisartsen waarin die opgeroepen worden niet langer mijn merkmedicijn voor te schrijven, maar goedkopere zgn. generieke medicijnen dan is dat niet aardig. Maar kan ik mij voor het aantonen van de onrechtmatigheid dan beroepen op de reclameregels voor geneesmiddelen? Het antwoord is in dit geval nee. Omdat de betreffende regels als doel hebben de consument te beschermen en niet om concurrentie te reguleren, zal in dit geval de relativiteit ontbreken.

Wel speelt de overtreding van wetten, normen en regels wel een rol bij de beoordeling van onrechtmatige daadsvorderingen gebaseerd op ‘een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt‘, het zou dan kunnen dienen als extra argument om aan te voeren dat de betreffende gedraging indruist tegen wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.

-DM

NJ 2002, 214, Chan-a-Hung/Maalsté (Reflexwerking-arrest)
Bromfietser rijdt in het donker tegen een (tegen de rijrichting in fietsende) jeugdige fietser op. Buiten dat art. 185 WVW op deze situatie van toepassing is, wordt hier ook nog eens de ’100%-regel’ toegepast. Bij kinderen jonger dan 14 jaar is slechts sprake van overmacht bij een dergelijk ongeval (ongemotoriseerd voertuig met een gemotoriseerd voertuig) als er sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid*.
* Er is mij tot op heden één (triest) geval bekend van waar hier sprake van was, namelijk in het geval dat jonge kinderen op straat gingen liggen en nog nèt op tijd weg probeerden te komen voor een auto of ander gemotoriseerd voertuig dat vervolgens aan komt rijden.

NJ 1968, 42, Pos/Van den Bosch
In dit arrest wordt een schadevergoeding uit onrechtmatige daad in natura geïntroduceerd: in casu grond tegen een (onafhankelijk) geschatte waarde doorverkopen.

NJ 1975, 372, Centrale Werkgevers Risicobank/Mantel c.s. (Aangereden hartpatiënt-arrest) – condicio sine qua non-verband
Een hartpatiënt wordt aangereden en raakt licht gewond, in feite weinig aan de hand. Later die dag krijgt de hartpatiënt een hartaanval. De Hoge Raad concludeert dat hier sprake is van een causaal verband tussen het ongeluk en het overlijden van de hartpatiënt.

NJ 1980, 77, Versluis/Ziekenzorg (Vader Versluis-arrest)
Vader van een door een medische fout in coma geraakte dochter, stort door een opeenstapeling van gebeurtenissen (welke mede veroorzaakt werden door een obsessie voor het ‘vinden van de waarheid’ m.b.t. de medische fout) in en kan waarschijnlijk de rest van zijn leven niet meer werken. De Hoge Raad oordeelt dat de uitzonderlijke vorm van schade, in combinatie met een zo ver verwijderd verband (..van de medische fout) niet kan leiden tot aansprakelijkheid.

NJ 1986, 137, Henderson/Gibbs en Ned. Antillen (Renteneurose-arrest)
Henderson krijgt door een misverstand klappen op zijn hoofd met een wapenstok van (en door) een agent. Door de psychische gevolgen kan hij de rest van zijn leven niet meer werken. Henderson lijdt aan Renteneurose, een door artsen bevestigde neurotische aandoening waardoor een extra groot verlangen naar schadevergoeding bestaat. De Hoge Raad beoordeelt dat de betreffende agent in theorie het risico heeft genomen een slachtoffer met deze aandoening aan te treffen, waardoor een in casu hogere schadevergoeding gerechtvaardigd is.

NJ 1998, 190, Hilbrands en Oranje-Nassau/Veenhoven (Turnongeval-arrest)
Wedstrijdturnster maakt een ongelukkige val. Ondanks een vanger die haar op had moeten vangen kwam ze toch ten val. Hoge Raad wijst volledige schadevergoeding toe, verweer van wederpartij onvoldoende onderbouwd.

NJ 1999, 145, Wrongful birth-arrest (niet te verwarren met het Wrongful life-arrest, verderop besproken)
Een gynaecoloog vergeet tijdens een operatie het spiraaltje van de patiënt terug te plaatsen. Als gevolg daarvan raakt ze na onveilige gemeenschap met haar partner zwanger en krijgt een derde kind, terwijl ze dat juist niet wilde. Kosten voor verzorging en opvoeding van het kind worden door de Hoge Raad in dit arrest aangemerkt als vermogensschade die de betreffende arts kan worden toegerekend. Smartengeld wordt niet toegekend.

NJ 2000, 584, St. Willibrord/V.
In dit arrest wordt het causaal verband bij de schending van een veiligheidsnorm geïntroduceerd (“Indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven”, en vindt er een omgekeerde bewijslast plaats). Een psychiatrische inrichting verzuimt een psychiater te raadplegen als een patiënt, die eerst had gebeld met de mededeling zelfmoord te gaan plegen, dronken en agressief was, een nacht in een hotel had geslapen en zei terug te gaan keren naar het hotel. Vervolgens stapt de betreffende patiënt in een taxi maar rijdt niet terug naar het hotel waar hij de nacht eerder al verbleef, maar naar het huis van V. waar hij brand stichtte. Onzorgvuldigheid en causaal verband van het (niet-)handelen van de inrichting wordt hier aangenomen door de Hoge Raad.

NJ 2006, 606, Baby Kelly-arrest (ook wel Wrongful life-arrest genoemd)
Een verloskundige laat na een noodzakelijk prenataal onderzoek uit te voeren bij een zwangere vrouw. Had ze dat wel gedaan dan was ze tot de ontdekking gekomen dat het babytje geboren zou worden met ernstige lichamelijke en geestelijke handicaps (iets waar op grond van erfelijke afwijkingen, en dat wist de verloskundige, een reële kans toe bestaat). De Hoge Raad stelt het ziekenhuis (als werkgever van de verloskundige) aansprakelijk voor de ‘schade’ van Kelly.

RvdW 2006, 328, Nefalit/Karamus
Een fabrieksmedewerker is op zijn werk jarenlang blootgesteld aan Asbest, maar rookt ook ten minste 28 jaar lang al sigaretten. Vordert nu schadevergoeding voor de bij hem geconstateerde longkanker, terwijl niet met zekerheid vast staat voor welk deel de blootstelling aan asbest hier de oorzaak van is. De Hoge Raad kiest hier voor proportionele aansprakelijkheid gebaseerd op een deskundigenbericht voor de verdeling van de schadevergoeding over Nefalit (voor de blootstelling aan asbest aan de hand van art. 7:658 BW) en eigen risico voor het roken.

NJ 1994, 535, DES-dochters
Je gebruikt een medicijn, gefabriceerd door vele farmaceutische bedrijven, dat later schadelijk blijkt te zijn. De rechter komt tot het oordeel dat er aansprakelijkheid bestaat voor de fabrikant(en) van het middel. Welke fabrikant moet je dan aanspreken? De Hoge Raad vindt dat je ze allemaal aan mag spreken en het dan aan de fabrikant is om te bewijzen dat de schade van de individuele gelaedeerde niet is toegebracht door hem.

NJ 2002, 240, Woudsend/V (Taxibus-arrest, Kindertaxi-arrest, Shockschade-arrest)
Kind van vijf raakt onder een taxibusje door onzorgvuldig gedrag van de bestuurder. De moeder is in de buurt, ziet het gebeuren en rent er op af. Ter plekke ziet ze haar dochtertje voorover met haar gezicht naar de grond op de grond liggen. De moeder wil het kind omdraaien en komt dan tot de schrikbarende conclusie dat het schedeltje verbrijzeld is en ziet de herseninhoud van haar kind op straat liggen. Schadevergoeding voor verdriet bestaat in Nederland niet maar als alternatief introduceert de Hoge Raad hier de term ‘shockschade’, veroorzaakt bij de moeder door de directe confrontatie met het verminkte stoffelijk overschot van haar dochter. De Hoge Raad stelt tevens dat een affectieve relatie de kans op toewijzing van shockschade vergroot.

In verband met een geringe inspanning bij het bestuderen van ieder arrest afzonderlijk, kan het zijn dat bovenstaande samenvatting niet geheel nauwkeurig is en/of onjuistheden bevat. Verbeteringen of aanvullingen verneem ik graag per e-mail!

Als ik op een dag besluit om een baksteen door de ruit van mijn overbuurman te gooien, ben ik strafbaar bezig (art. 350 Sr). Hij zal aangifte kunnen doen bij de Politie, wat waarschijnlijk leidt tot een vervolging door het Openbaar Ministerie. Ik zal vervolgens gestraft worden en hoogstwaarschijnlijk veroordeeld worden tot het betalen van een boete.

Behalve dat het expres stuk maken van een ruit strafbaar is, is het ook nog eens een onrechtmatige gedraging. Waar de Officier van Justitie van het Openbaar Ministerie via het strafrecht het openbaar belang dient door mij een straf op te leggen, biedt het civiele aansprakelijkheidsrecht uitkomst voor het verhalen van de schade (kosten voor het opruimen van glasscherven, vervangen van de ruit) op de dader. Schade die door mijn schuld is ontstaan door een onrechtmatige gedraging en dus aan mij toegerekend kan worden.

Hoewel er gesproken wordt over een onrechtmatige daad, kan ook het nalaten iets te doen onrechtmatig zijn. Ik heb vervelende vrienden. Walter heeft een hekel aan pizzakoeriers. Als ik op een avond zie dat Walter op ooghoogte een visdraad spant tussen twee paaltjes, precies op de plaats waar ‘s avonds pizzakoeriers langs komen, realiseer ik me dat zijn (ook onrechtmatige) handelen een levensgevaarlijke situatie in het leven roept. Het is onrechtmatig als ik dat draadje niet weghaal, een duidelijk voorbeeld van onrechtmatig niet-handelen.

Het eerste en tevens meest belangrijke vereiste van artikel 6:162 BW is dat er sprake moet zijn van een onrechtmatige gedraging. In lid twee van datzelfde artikel wordt besproken welke gedragingen als onrechtmatig beschouwd worden, namelijk die gedragingen die inbreuk maken op een recht, beschouwd kunnen worden als een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een gedraging in strijd met wat het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Zoals eerder aangegeven ben ik als ik opzettelijk iemands ruit stuk gooi niet alleen strafbaar maar ook onrechtmatig bezig (een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht). Ook als ik een ruit per ongeluk kapot maak is dat een onrechtmatige gedraging. Ik maak mij namelijk schuldig aan iemands eigendomsrecht en als dat al niet het geval is, dan is mijn gedraging – vanuit het huidige maatschappelijke verkeer bekeken – hoogst eigenaardig en niet getolereerd.

Aan welke criteria een situatie/handeling exact moet voldoen, wil het aangemerkt kunnen worden als een Onrechtmatige daad (waaruit tevens in veel gevallen een schadevergoedingsplicht ontstaat), bespreek ik in Onrechtmatige daad (2), binnenkort te verschijnen!

Zo kunnen, door misleidende reclame aangespoord, vaste klanten overlopen naar een concurrent en kan het opeens een stuk lastiger worden om vervolgens nieuwe klanten te werven. Artikel 6:194-196 proberen de belangen van zowel de consument als concurrent te beschermen in geval van misleidende reclame.

Artikel 6:194 geeft duidelijk te kennen dat het onrechtmatig is om een mededeling openbaar te maken (of te laten maken, door bijvoorbeeld het handelen van een medewerker) over een product of dienst als de mededeling in een of meer opzichten misleidend is. In de wet is geen beperking aan te treffen met betrekking tot het ‘openbaar maken’: alle vormen van openbaarmaking vallen onder de bepalingen. Te denken valt aan reclameuitingen, mededelingen op de verpakking van het product, brieven en faxen, gesproken woord (ook telefonisch) en zo verder.

Het artikel richt zich op met name twee groepen “openbaarmakers”. De ene groep bevat de partijen die de boodschap overbrengen: radio- en televisieomroepen, uitgevers, posterijen, enz. Anderzijds richt het artikel zich op de partij van wie de mededeling uitgaat, vaak de producent of verkoper/leverancier van het product of dienst. Als een bepaalde uiting als onrechtmatig (misleidend) is aangemerkt dan kunnen beide partijen aangesproken worden. Het staat de rechter in zo’n geval niet vrij om te bepalen dat het laten publiceren (door de fabrikant) van de mededeling wèl onrechtmatig is, maar het publiceren zèlf (door de uitgever) niet. In een dergelijk geval gaan beide partijen dus niet vrijuit.

In de MvT (p. 7) en MvA (p. 24) bij wetsvoorstel 13 611 wordt overwogen dat er rekening gehouden moet worden met de aard van een persbedrijf. Op een krantenafdeling waar dagelijks binnen kort tijdsbestek vele advertenties de revue passeren rust logischerwijs een kleinere onderzoeksplicht dan wanneer de fabrikant zelf de mededeling openbaar maakt. Hoewel in beide gevallen de onrechtmatigheid van de mededeling vast kan staan, hoeft de krantenafdeling geen schuld te treffen waardoor toerekening van de onrechtmatige openbaring faalt en van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (6:162) geen sprake kan zijn.

Voorts gaat het enkel om commerciële mededelingen, dat blijkt uit art. 6:194: misleidende mededelingen “omtrent goederen of diensten die in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden“. Dat Agent Van Geel mailtjes rondstuurt met iets als “bespaar 20 euro” als onderwerp, iets wat bij mij ten minste de schijn van misleiding oproept, valt dus helaas niet onder het bereik van deze bepaling (net als andere mededelingen van politieke, ideële of beschouwende aard).

Binnenkort Misleidende reclame (2) met meer informatie over de inhoud van misleidende mededelingen.

NJ 1984, 331, Lanting/DLG (Meppelse ree-arrest)
Een automobilist wijkt, na een waarschuwingsbord gepasseerd te zijn, uit naar links op een drukke autoweg als schrikreactie op overstekend wild. Een frontale botsing met een tegenligger volgt. De Hoge Raad komt tot een conclusie dat een minder gevaarlijke ontwijkingsmanoeuvre ten opzichte van het overstekend wild mogelijk was geweest, mede omdat de automobilist bedacht had kunnen en moeten zijn op het gevaar en dat de automobilist daarom schuld was aan te rekenen.

NJ 1984, 415, Bardoel/Swinkels (Besmet varken-arrest, ook wel het Zeug Geel-arrest genoemd)
Een besmettelijk en ziek varken komt in de wijde van een naastgelegen boer terecht waardoor zijn varkens ook ziek worden. De eigenaar van het varken is niet op de hoogte van de besmetting en behoorde dit volgens de HR ook niet te hoeven weten. Kan de besmetting aangemerkt worden als iets wat het varken ‘uit eigen energie’ heeft gedaan en de eigenaar van het varken worden toegerekend? De Hoge Raad oordeelt van niet.

NJ 1990, 365, Zengerle/Blezer (Gedreven kuddekoe-arrest)
De grondslag voor de risicoaansprakelijkheid van art. 6:179 (in casu art. 1404 OBW) is gelegen in dat het gevaar moet schuilen in een eigen gedraging van het dier. Het dier mag dan dus geen instrument zijn van een handelend persoon. In dat geval kan art. 6:162 BW van toepassing zijn. In casu is de betreffende koe onderdeel van een onder leiding van iemand staande kudde die niets anders doet dan overeenkomstig de wil van degeen die de kudde leidt lopen. Van ‘eigen energie’ of ‘eigen beweging’ van het dier kan volgens de Hoge Raad dan ook geen sprake zijn.

NJ 2002, 214, Chan-a-Hung/Maalsté (Reflexwerking-arrest)
Nog te publiceren.

In verband met een geringe inspanning bij het bestuderen van ieder arrest afzonderlijk, kan het zijn dat bovenstaande samenvatting niet geheel nauwkeurig is en/of onjuistheden bevat. Verbeteringen of aanvullingen verneem ik graag per e-mail!

NJ 1961, 568, Beukers/Dorenbos (Tandarts-arrest)
Kan iemand die onbevoegd een wettelijk beschermd beroep uitoefent door ambtsgenoten aangesproken worden op schade (misgelopen inkomsten, benadeling omdat bevoegde ambtsgenoten een dure opleiding hebben moeten betalen, enz.) op basis van 6:162 BW? De Hoge Raad meent van wel.

NJ 1966, 136, Coca Cola/Duchateau (Kelderluik-arrest)
Om vast te kunnen stellen of een gedraging onrechtmatig is, moet de omvang van de last om het risico te vermijden worden afgewogen tegen de kans op schade en de gemiddelde gevolgen van deze schade. Naast deze Learned Hand-factoren voegt de HR een extra factor toe in de vorm van een vraag. Deze vraag kan geformuleerd worden als: in hoeverre moet er rekening worden gehouden met fouten van anderen?

NJ 1972, 278, Vermeulen/Lekkerkerker (Vogelplaag-arrest)
In dit arrest komt de vraag aan de orde in hoeverre iemand aansprakelijk gesteld kan worden op basis van art. 1401 OBW als hij handelt overeenkomstig een verleende vergunning maar daarbij wel schade of hinder toebrengt aan anderen. De Hoge Raad bepaalt in dit arrest dat dat afhangt van de ernst van de hinder en de omstandigheden waaronder de hinder plaatsvindt.
De Hoge Raad bepaalt: “dat het verkrijgen [..] van zo’n vergunning degeen die overeenkomstig die vergunning handelt, dan ook niet vrijwaart voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad“.

NJ 1982, 614, De Rijk/Dorpshuis Kamerik
Personeel van het Dorpshuis zet een vuilniszak buiten met daarin een emmer met een chemische, bijtende stof. De vuilnisophaler deponeert de zak in de vuilniswagen en krijgt daarbij de bijtende stof in zijn gezicht met blijvend oogletsel tot gevolg. De Hoge Raad beslist -in tegenstelling tot het Hof- dat er sprake is van onrechtmatigheid, omdat niet voldoende is beantwoord aan de zorgvuldigheidsnorm. Het personeel had bij twijfel over de inhoud van de emmer de vuilnisophaler moeten waarschuwen.

NJ 1989, 29, Staat/Daalder (Veenbroei-arrest)
Een 5-jarig jongetje loopt brandwonden op doordat hij weg is gezakt in veengrond waar sprake was van veenbroei. De Hoge Raad beslist dat wie een voor het algemeen publiek toegankelijk terrein beheert een waarschuwingsplicht heeft. De Staat is nalatig geweest door niet te waarschuwen voor veenbroei en is daarom gehouden aan een schadevergoeding voor het jongetje.

NJ 1992, 622, Dekker/Van der Heide
Hoe zit het met aansprakelijkheid bij het beoefenen van een sport? De vraag of er sprake is van een onrechtmatige gedraging bij het beoefenen van een sport moet volgens de Hoge Raad minder snel bevestigend worden beantwoord dan wanneer de gedraging buiten het sportkader plaats had gevonden. Het overtreden van een spelregel is in dit geval een factor die meeweegt bij het bepalen van de onrechtmatigheid. In casu, zo oordeelt de rechter, was sprake van het overtreden van een spelregel (die resulteert in een onrechtmatige daad), mede omdat de handeling ‘abnormal gevaarlijk [was] gelet op het – bij voetballers bekende – risico van knieletsel bij het in aanraking komen van een knie met een hard voorwerp’.

NJ 1994, 624, Hulsbosch/Broen (Taxusstruik-arrest)
Het gaat hier om een giftige plant. De Hoge Raad bepaalt dat de eigenaar van een plant, zolang deze eigenaar niet op de hoogte is van de giftigheid van de plant, niet verplicht is om de plant zó onder controle te houden dat deze – in het geval hij toch giftig blijkt te zijn – geen schade kan veroorzaken.

NJ 1996, 403, Werink/Hudepohl (Zwiepende tak-arrest)
Het tegen een tak schoppen waardoor een ander letsel oploopt. De Hoge Raad oordeelt dat een gevaarscheppende gedraging pas onrechtmatig is als de waarschijnlijkheid van schade door die gedraging zo groot is dat de dader zich ‘naar maatstaven van zorgvuldigheid’ van de gedraging had moeten onthouden.

NJ 1999, 69, Luykx/Bastiaansen
Een glastuinder ondervindt hinder van een bijenhouder (100 m van zijn kassen verwijderd). Is de hinder te beschouwen als een onrechtmatige daad? De Hoge Raad beslist dat dit mede afhangt van de aard, ernst en duur van de hinder en de door de hinder veroorzaakte schade. In beginsel hoeft alleen het verlies, veroorzaakt door de hinder, vergoed te worden. De Hoge Raad hecht veel waarde aan het feit dat de bijenhouder zijn bijen al hield, voordat de tuinder zijn bedrijf vestigde en besliste mede daarom dat het houden van de bijen niet als onrechtmatig te kwalificeren is.

NJ 2001, 300, Jansen/Jansen
Zusterlief helpt bij het verplaatsen van een kast. Om de kast door een deur te kunnen krijgen kantelt zij de kast horizontaal waardoor ze haar evenwicht verliest en de kast laat vallen. Haar zus raakt hijbij ernstig gewond en dientergevolge moet haar arm geamputeerd worden. De Hoge Raad oordeelt dat er geen sprake is van een onrechtmatige daad omdat de ‘mate van waarschijnlijkheid’ van het ontstaan van een ongeval, dusdanig laag is, dat de zus niet te verwijten valt dat ze de kast kantelde.

NJ 2005, 105, Hartman/Princess Juliana (Jetblast-arrest)
Wederom een art. 6:162 BW zaak. Vliegveld Princess Juliana waarschuwt voor een zgn. ‘jetblast’ middels waarschuwingsborden. Bij het opstijgen van een vliegveld wordt mevrouw Hartman gelanceerd en tegen rotsen geworpen. Is het plaatsen van deze borden voldoende om schuldaansprakelijkheid uit te sluiten? De Hoge Raad acht van doorslaggevende betekenis mede of het plaatsen van die borden leidt tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden.

NJ 2006, 244, Der Bildtpollen/Miedema
Het storten van met een schimmel (koprot) besmette uien als schapenvoer, met als gevolg het gevaar van verspreiding van de schimmel en daar eventueel uit voortvloeiende schade voor andere uien-telers. De Hoge Raad beslist dat pas sprake kan zijn van een onrechtmatige daad als de mate van waarschijnlijkheid van schade, als gevolg van de gedraging, zo groot is dat in het kader van zorgvuldigheid de gedraging had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, NJ 1996, 403).

RVDW 2007, 228, De Groot/Io Vivat Nostrorum Sanitas (Zeilongeval-arrest)
Een studentenvereniging organiseert een zeilweekendje. De Groot, lid van de commissie die het weekendje heeft georganiseerd, raakt door de explosie van een gasfles op de boot gewond en wil op basis van 6:162 BW de geleden schade vergoed zien. De Hoge Raad beslist dat De Groot de vereniging niet een gebrek aan toezicht kan verwijten omdat hij als commissielid ook heeft gedaan (het onvoldoende toezien) wat hij de vereniging verwijt. Ook is vast komen te staan dat voor een vereniging die een zeilweekend organiseert, geen verhoogde zorgvuldigheidsnorm geldt.

In verband met een geringe inspanning bij het bestuderen van ieder arrest afzonderlijk, kan het zijn dat bovenstaande samenvatting niet geheel nauwkeurig is en/of onjuistheden bevat. Verbeteringen of aanvullingen verneem ik graag per e-mail!

Het is gewenst dat iemand in een noodsituatie een anders belangen kan behartigen. Om dit rechtens mogelijk te maken, waarbij die persoon min of meer ‘gevrijwaard’ wordt van schade die bij de zgn. zaakwaarneming kan ontstaan, is art. 6:198 e.v. BW in het leven geroepen. Wanneer kan er sprake zijn van zaakwaarneming?

Om van zaakwaarneming te kunnen spreken moet aan een viertal eisen voldaan zijn:

1. Het moet gaan om het behartigen van het belang van een ander;
2. bewust (willens en wetens; als het behartigen van de anders belangen er zijdelings bij komt kijken, kan geen sprake zijn van zaakwaarneming);
3. zonder dat de ander daar toestemming voor heeft gegeven (zonder bevoegdheid);
4. in alle redelijkheid en billijkheid (een redelijke grond).

De gevolgen van zaakwaarneming zijn legio en te uitgebreid om in dit korte artikel te bespreken. Bijv. kan de waarnemer ontstane schade verhalen op de belanghebbende. Spring je bijvoorbeeld in de gracht om iemand die aan het verdrinken is te redden, en beschadig je daarbij je horloge of MP3-speler, dan kun je de belanghebbende rechtens aanspreken dankzij zaakwaarneming waarbij de belanghebbende veroordeeld kan worden in het betalen van je schade.

Sinds 1 januari 1992 hebben we te maken met nieuw vermogensrecht. Nieuw in het geschreven recht is het artikel 6:212 BW dat gaat over de onrechtmatige verrijking. Een onrechtmatige verrijking is een verrijking waarbij er naast iemand die ‘verrijkt’ is, ook iemand moet zijn die schade heeft geleden (de ‘verarmde’). Onder bepaalde voorwaarden kan de schade die de ‘verarmde’ geleden heeft, worden verhaald op de verreikte. Aan welke voorwaarden moet een dergelijke eis in beginsel voldoen?

Er moet sprake zijn van:

1. Een verrijking van iemand (de ‘verrijkte’)
2. die in direct (en tevens een causaal) verband staat tot
3. een verarmde
4. waarbij de verrijking onrechtmatig moet zijn
5. en de vordering tot schadevergoeding redelijk moet zijn.

Bovenstaande opsomming is natuurlijk een hele simplistische weergave van een complex geheel, maar geeft wel een duidelijke richting aan van de bepalingen die in het BW terug te vinden zijn over de ongerechtvaardigde verrijking.

Overigens is het zo dat de verrijking niet gelijk hoeft te staan aan de verarming. Het standaardvoorbeeld dat in veel literatuur terug te vinden is, is het volgende voorbeeld:

Voor een verzamelaar is een ontbrekend exemplaar in zijn verzameling vaak van (veel) grotere waarde dan voor de persoon die enkel dat exemplaar in bezit heeft.

Ik zal binnenkort deze pagina uitbreiden met enkele voorbeelden.

Het is dan ook goed om te weten dat onze formele wetgever er voor gekozen heeft om bepalingen over de onverschuldigde betaling op te nemen in het Burgerlijk Wetboek, en wel in artikel 6:203 BW. Wanneer is er sprake van een onverschuldigde betaling die middels een vordering verhaald kan worden? Hier zijn drie criteria voor te vinden:

1. Er moet sprake zijn van een ‘betaling’ (tussen aanhalingstekens, omdat het niet alleen om een geldelijke betaling kan gaan, maar ook om een betaling in natura of in de vorm van arbeid);
2. De betaling moet hebben plaatsgevonden door de verstrekker (de ‘prestant’) aan de ontvanger;
3. De betaling die heeft plaatsgevonden moet er een zijn zónder rechtsgrond.

1. Een betaling
De betaling waar ik het hierboven over heb gehad, kan ook bestaan uit een betaling in natura of arbeid. Denk aan de schilder die het verkeerde huis schildert (ook dan is de ‘betaling’, het schilderen, onverschuldigd).

3. Zonder rechtsgrond
Zonder rechtsgrond wil zeggen: het ontbreken van een reden die te herleiden is tot het recht die het verrichten van de betaling/de prestatie rechtvaardigt.

Heb je bijvoorbeeld te veel geld of geld naar een verkeerd rekeningnummer overgemaakt? Dan kun je op basis van de geldende regelgeving het geld terugvorderen via de rechter. Vaak zal het zo ver niet hoeven komen: een vriendelijk verzoek per brief kan een hoop wonderen verrichten, maar het is goed om te weten dat in het uiterste geval het recht aan jouw zijde staat in een dergelijke situatie.