De zoekterm Misleidende reclame levert meer dan zestigduizend resultaten op bij Google en mag in ieder geval een hot issue genoemd worden. Waar wordt gesproken over misleidende reclame wordt vaak gedacht aan de consument als slachtoffer die een product of dienst afneemt die achteraf niet aan de vraag blijkt te beantwoorden. Maar wat te denken aan concurrenten die hierdoor extra omzet en winst mislopen? Het aansprakelijkheidsrecht biedt in sommige gevallen gedupeerden de mogelijkheid hun schade te verhalen.

Zo kunnen, door misleidende reclame aangespoord, vaste klanten overlopen naar een concurrent en kan het opeens een stuk lastiger worden om vervolgens nieuwe klanten te werven. Artikel 6:194-196 proberen de belangen van zowel de consument als concurrent te beschermen in geval van misleidende reclame.

Artikel 6:194 geeft duidelijk te kennen dat het onrechtmatig is om een mededeling openbaar te maken (of te laten maken, door bijvoorbeeld het handelen van een medewerker) over een product of dienst als de mededeling in een of meer opzichten misleidend is. In de wet is geen beperking aan te treffen met betrekking tot het ‘openbaar maken’: alle vormen van openbaarmaking vallen onder de bepalingen. Te denken valt aan reclameuitingen, mededelingen op de verpakking van het product, brieven en faxen, gesproken woord (ook telefonisch) en zo verder.

Het artikel richt zich op met name twee groepen “openbaarmakers”. De ene groep bevat de partijen die de boodschap overbrengen: radio- en televisieomroepen, uitgevers, posterijen, enz. Anderzijds richt het artikel zich op de partij van wie de mededeling uitgaat, vaak de producent of verkoper/leverancier van het product of dienst. Als een bepaalde uiting als onrechtmatig (misleidend) is aangemerkt dan kunnen beide partijen aangesproken worden. Het staat de rechter in zo’n geval niet vrij om te bepalen dat het laten publiceren (door de fabrikant) van de mededeling wèl onrechtmatig is, maar het publiceren zèlf (door de uitgever) niet. In een dergelijk geval gaan beide partijen dus niet vrijuit.

In de MvT (p. 7) en MvA (p. 24) bij wetsvoorstel 13 611 wordt overwogen dat er rekening gehouden moet worden met de aard van een persbedrijf. Op een krantenafdeling waar dagelijks binnen kort tijdsbestek vele advertenties de revue passeren rust logischerwijs een kleinere onderzoeksplicht dan wanneer de fabrikant zelf de mededeling openbaar maakt. Hoewel in beide gevallen de onrechtmatigheid van de mededeling vast kan staan, hoeft de krantenafdeling geen schuld te treffen waardoor toerekening van de onrechtmatige openbaring faalt en van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (6:162) geen sprake kan zijn.

Voorts gaat het enkel om commerciële mededelingen, dat blijkt uit art. 6:194: misleidende mededelingen “omtrent goederen of diensten die in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden“. Dat Agent Van Geel mailtjes rondstuurt met iets als “bespaar 20 euro” als onderwerp, iets wat bij mij ten minste de schijn van misleiding oproept, valt dus helaas niet onder het bereik van deze bepaling (net als andere mededelingen van politieke, ideële of beschouwende aard).

Binnenkort Misleidende reclame (2) met meer informatie over de inhoud van misleidende mededelingen.